上市公司董监高常见的刑事责任——典型案例及相关罪名的法律规定（二）

上市公司董监高常见的刑事责任 典型案例及相关罪名的法律规定 一、背信损害上市公司利益罪 二、违规披露、不披露重要信息罪 三、职务侵占罪 四、内幕交易、泄露内幕信息罪 五、挪用资金罪 六、单位行贿罪 七、擅自发行股票、公司、企业债券罪 八、操纵证券、期货市场罪 九、合同诈骗罪 二、违规披露、不披露重要信息罪 1 典型案例 (2016)粤04刑初131号 构成违规披露、不披露重要信息罪；不构成背信损害上市公司利益罪 2011年4月，李某甲与被告人余某某等虚构华信泰公司已代付股改业绩承诺款384,528,450元的事实，并在临时报告、半年报中披露。 后为掩盖上述虚假事实，利用1000万元循环转帐，虚构购买37张承兑汇票的事实，并在2011年年报中披露；2012年至2014年期间多次虚构将上述银行承兑汇票进行贴现、票据置换和支付预估款等交易，根据李某甲提供的相关置换来的虚假银行承兑汇票进行记帐，制作博元公司的虚假财务报表，致使2012年至2014年半年报、年报不属实。 另外，还违规不披露公司实际控制人还有李某甲以及青禧公司也是李某甲控制下的关联公司等信息。 本案基本事实就是相关被告人基于完成股权分置改革方案、实现股票上市流通的目的，虚构财务报表并予以违规披露的犯罪事实。对该系列行为应认定为同一事实，该事实符合违规披露、不披露重要信息罪的主客观构成要件，应以违规披露、不披露重要信息罪追究相关被告人的责任。 刑法修正案（六）增加第169条之一采用列举式的方式描述了该罪的罪状，同时在第（六）项中采用兜底方式规定了“采用其他方式损害上市公司利益的”行为。根据刑法的体系解释和目的解释的方法，该条款列举的前五项均系公司高级管理人员通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，第（六）项兜底条款的解释应当采用相当性解释，即限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，而非所有损害公司利益的行为。故各被告人的行为不构成背信损害上市公司利益罪。同时，如上所述，本案实质就一个行为，也不应定性为两个罪名。 （4）备注 检察机关提起公诉罪名：违规披露、不披露重要信息罪、背信损害上市公司利益罪。 (2012)扬邗刑初字第0005号 构成违规披露、不披露重要信息罪；不构成背信损害上市公司利益罪 （2）事实 时任江苏琼花法定代表人、董事长的被告人于在青使用江苏琼花公章，以江苏琼花的名义，为明显不具有清偿能力的控股股东琼花集团等关联方提供担保24笔，金额计人民币16035万元，占江苏琼花2008年12月31日经审计的净资产的比例为101. 29％。 其中2007年11月1日至2008年10月31日连续12个月的担保累计数额为人民币12005万元，占江苏琼花2008年12月31日经审计的净资产的比例为75.83％。 江苏琼花对上述担保事项未按规定履行临时公告披露义务，也未在2006年报、2007年报、2008年半年报中进行披露。 截止到2009年12月31日，琼花集团以及于在青通过以股抵债或用减持股票款向债权人偿还的方式，清偿了全部债务，已经解除了担保人江苏琼花的保证责任。 江苏琼花对依法应当披露的重要担保信息不按规定披露，情节严重，被告人于在青是江苏琼花上述行为的直接主管人员，其行为已构成违规不披露重要信息罪。 检察机关指控的背信损害上市公司利益罪因构成该罪必须以“致使上市公司利益遭受重大损失”为条件，被告人于在青虽有操纵上市公司向明显不具有清偿能力的关联企业提供担保的行为，但鉴于其违规担保的风险在公安机关立案前已全部化解，未给江苏琼花造成实际损失，因此被告人于在青的行为不构成背信损害上市公司利益罪。 （4）备注 检察机关提起公诉罪名：违规不披露重要信息罪、背信损害上市公司利益罪 建议与前述(2007)浦刑初字第1521号的判决书结合起来看，两者对于“致使上市公司利益遭受重大损失”的认定不一致。 （2016）粤04刑初131号 （1）判决结果 构成违规披露、不披露重要信息罪；不构成背信损害上市公司利益罪 2010年3月，李某甲和余蒂妮夫妇成立华信泰公司，并通过司法拍卖取得博元公司原大股东勋达公司的限售流通股，成为博元公司的控股股东。此前，勋达公司和第二大股东许某曾对股改业绩作出承诺，承诺上市公司归属于母公司的净利润不低于4500万元，等等；但2009年净利润为负4.72亿元，与其承诺的净利润差5.26亿元。2010年4月，勋达公司、许某所持有的限售流通股通过司法拍卖划转给华信泰公司等8名新股东，新股东必须履行前述承诺义务。 为了完成股改业绩承诺款的支付，使限售流通股能尽快解禁上市流通，李某甲和余蒂妮、博元公司总裁陈杰共同商议，由李某甲负责筹资，华信泰公司代付3.8亿元。2011年4月，由李某甲安排向龙某借款1亿元，循环四次形成转入华信泰公司3.8亿，制造假象。4月29日，博元公司隐瞒上述情况，发布临时公告披露股改业绩承诺款已全部支付的虚假信息。 关于违规披露、不披露重要信息罪的主体分析：从刑事责任的落实上看，本罪只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处罚涉案的单位。不公开发行债券、也未上市的有限公司和股份有限公司，不负有信息披露的义务，则不能触犯这一罪名。本案中，博元公司系上市公司，依法负有信息披露义务；余蒂妮系博元公司的董事长、法定代表人；伍宝清系博元公司的财务总监；张丽萍系博元公司的财务总监、会计、董事；陈杰系博元公司的总裁以及罗静元系博元公司的出纳、监事，最终珠海中院判决上述人员罪名成立。 其他重要信息的范围有待明确界定：按照《刑法》第161条的规定，重要信息包括两类：一是财务会计报告；二是其他重要信息。财务会计报告在理解上不会产生异议，而其他重要信息则不然，按照《证券法》的规定，重要信息则集中体现为“影响股票交易价格的信息”。眼下社会普遍关注的环保信息是否属于此处的“其他重要信息”，在刑事法律领域尚难找到相应的依据。上市公司赣锋锂业（002460）曾因“不正常运行大气污染防治设施方式，逃避监管”被环保局处罚；上市公司鞍钢股份（000898）累计有7次环保违规而被行政处罚；上市公司*ST三维（000755）因严重环境污染行为受到环保部门多次行政处罚，上述企业均未在年报中披露上述信息。所以，关于环保方面的信息是否属于刑法意义上的“其他重要信息”，有待司法解释的进一步明确。 对违规披露过程中的行为不宜进行重复评价：本案中，犯罪嫌疑人余蒂妮、伍宝清、张丽萍等人基于一个目的，分别实施了虚构财务数据、掩盖客观事实及违规披露的数个、次行为。公诉机关指控的罪名不仅仅有违规披露、不披露重要信息罪，还包括背信损害上市公司利益罪。然而，珠海中院最终认为：余蒂妮等人指使财务人员伪造财务报表，实际操纵公司，致使公司被证监部门稽查并被终止上市，致使博元公司遭受重大损失。但《刑法》第169条以兜底方式规定的“采用其他方式损害上市公司利益的”行为，根据刑法的体系解释和目的解释的方法，限制在其他通过与关联公司不正当交易“掏空”上市公司的行为，而非所有损害公司利益的行为。鉴于此，珠海中院对实质上的一个行为，未进行重复评价，对公诉机关指控的背信损害上市公司利益罪不予支持。 （4）启示 上市公司及高管应特别重视信息披露的重要性。信息披露类案件在所有证券期货违法中是最高发的类型之一。

上市公司及高管应合理、合法处理与关联公司之间的关系。我国法律并不禁止关联公司之间的交易，但是底线在于合法、合规。本案中，余蒂妮等人利用李某甲实际控制的公司进行走账、虚列，而未进行合法交易。可以说，一些关联公司成为上市公司高管实施犯罪的工具和平台，最终不仅损害上市公司的利益，也损害了股东及其他投资人的合法权益。因此，上市公司及高管应合理、合法处理与关联公司之间的关系。 信息披露的违法、犯罪可能引发大量的民事索赔 2 相关法规 （1）刑法 第一百六十一条　【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。 （2）最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知 第六条　[违规披露、不披露重要信息案（刑法第一百六十一条）]依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： （一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的； （二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的； （三）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的； （四）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的； （五）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的； （六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的； （七）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的； （八）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的； （九）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。 责任编辑：